השופטת א' פרוקצ'יה:
1. המבקש המנוח היה אסיר עולם אשר נדון בשל עבירות רצח ועבירות אחרות לעונש מאסר עולם בתוספת 7 שנות מאסר נוספות במצטבר. במהלך מאסרו התברר כי הוא נשא איידס. הוא ביקש מרשויות בית הסוהר כי יאפשרו לו להתייחד עם בת זוגו, כנהוג לגבי אסירים אחרים, ובקשה זו סורבה נוכח החשש כי הדבר עלול לסכן את שלומה ובריאותה של בת הזוג.
החלטת שירות בתי הסוהר התבססה בעיקרה על פרופיל אישיותו המורכב של המבקש, אשר התנהגותו ותיפקודו במהלך מאסרו בכלא העלו חשש של ממש כי אפשר שלא ינקוט באמצעי זהירות הנדרשים כדי למנוע אפשרות הדבקה של בת זוגו במחלה.
2. המבקש פנה בעתירת אסיר לבית המשפט המחוזי במטרה להתיר לו להתייחד עם בת זוגו. במהלך ההליך בפני בית משפט קמא, גיבשה המדינה את עמדתה בסוגיה העקרונית של התייחדות אסירים נשאי איידס עם בנות זוגם. עיקרה של עמדה זו בכך כי אסיר נשא איידס לא יהיה מנוע מלהתייחד עם בת זוגו, ככל יתר האסירים, בכפוף לשיקולים מיוחדים שיש לשקול לצורך הגנה על שלומה של בת הזוג ובריאותה. שיקולים אלה יישקלו במסגרת אחריותו של שירות בתי הסוהר להגן על שלום הציבור מפני אסירים הנתונים במשמורתו ומצויים תחת פיקוחו. במסגרת אחריות זו, ייבחן כל מקרה לגופו, על רקע נסיבותיו המיוחדות, ויושם דגש, בין היתר, על הפרופיל האישיותי של האסיר, נשא האיידס, ככל שהוא עלול להשפיע על התנהגותו ביחס לבת זוגו, וממילא להשליך על שלומה ובריאותה. כך, למשל, אם לא ניתן לבטוח באסיר כי ינקוט באמצעים המתאימים הנדרשים למניעת הדבקה במחלה, תיאסר עליו ההתייחדות.
3. בעניינו של המבקש, החליט, כאמור, שב"ס, כי אין מקום להתיר לו להתייחד עם בת זוגו בהיותו נשא איידס. הטעם שניתן לכך נעוץ בפרופיל האישיותי של המבקש, אשר העלה חשש של ממש כי הוא לא יקפיד על נקיטת אמצעי זהירות למנוע מבת זוגו מלהידבק במחלה. המבקש הוחזק בעיני רשויות בית הסוהר כאסיר מסוכן, אימפולסיבי ביותר, ובלתי צפוי, אשר אין לסמוך, בין היתר, על מידת אחריותו למנוע העברת המחלה לבת זוגו. על רקע סיכונים מובנים אלה באישיותו של האסיר לאורך שנים סירב הגורם המוסמך להתיר את ההתייחדות, גם בהינתן הסכמתה של בת הזוג להתייחדות, תוך ידיעת מלוא היקף הסיכונים הכרוכים בכך.
4. בית המשפט קמא דחה את עתירת המבקש, בקובעו כי אין עילה להתערב בהחלטת שירות בתי הסוהר, אשר פעל באורח סביר כגורם שנושא ההגנה על שלום הציבור מפני אסירים המצויים במשמורתו נתונים באחריותו.
5. על החלטת בית משפט קמא הגיש המבקש בקשת רשות ערעור לפנינו. הוא טען לזכות יסוד הנתונה לו לקיום יחסי אישות והתייחדות עם בת זוגו, וביקש לדחות את טעמי החלטת שירות בתי הסוהר האוסרים על התייחדותו עם בת זוגו מחשש להדבקתה. לטענתו, משבת זוגו הסכימה ביודעין לביקורי התייחדות עמו, אין הצדקה למנוע זאת מהם, ויש לאפשר לו לקיים קשר זה, שהוא בבחינת קשר אנושי יחיד הניתן לאסיר עולם במהלך מאסרו הממושך.
6. המדינה טענה בפנינו כי לא קמה עילה למתן רשות ערעור בבקשה זו מאחר שהחלטת שב"ס שלא להתיר למבקש ביקורי התייחדות עם בת זוגו נעוצה כל כולה בנתונים ספציפיים הנוגעים אליו, ולא נילווה לה מימד עקרוני כללי המצדיק מתן רשות ערעור. לגופם של דברים נטען עוד כי, החלטת נציב שרות בתי הסוהר היא ראויה לכשעצמה, בשים לב לאחריותו הכוללת המשתרעת, בין היתר, על החובה להגן על הציבור מפני סיכונים הטמונים באסירים, ובכלל זה, על הבטחת שלומם של הבאים בשערי הכלא. במקרה זה, בשל אישיותו הבעייתית של המבקש והתנהגותו האימפולסיבית, האלימה והבלתי צפויה, קיימת סכנה לבריאותה של בת הזוג מהתייחדות עם המבקש, שכן אין לדעת אם ינהג באופן רציונאלי כלפיה בנקיטת אמצעי זהירות מפני הדבקה במחלה. לפיכך, נכון החליט הנציב שלא להתיר התייחדות זו. במסגרת השיקולים שנשקלו, ניתן משקל גם לסיכון הקיים בלידת ילד לבני הזוג כתוצאה מההתייחדות, העלול ללקות במחלה.
7. במהלך הדיון בפנינו הצענו כי תיערך למבקש בדיקה פסיכולוגית שתכליתה לבחון אם קיימת בו מסוכנות אישיותית ברמה העלולה להשליך על התנהגותו בהתייחדות עם בת זוגו. בעלי הדין נחלקו בדבר זהות הגורם שיערוך את הבדיקה הפסיכולוגית, כאשר באת-כוח המבקש עמדה על כך שהיא תיעשה על-ידי גורם חיצוני לשירות בתי הסוהר, ואילו המדינה נקטה בגישה כי המערך הפסיכולוגי בשירות בתי הסוהר הוא הגורם המקצועי המוסמך, האמון על מתן חוות הדעת המקצועיות לגבי אסירים, ואין לסטות מהנוהג המקובל לפיו גורם זה, והוא בלבד, מחווה דעה בענייניהם של אסירים.
8. באין הסכמה על ביצוע הבדיקה הפסיכולוגית, ביקשה באת-כוח המבקש כי ניתן את החלטתנו לגופה של הבקשה. אלא שלמרבית הצער, ביום 18.6.07, ובטרם ניתן פסק הדין, הודיע שירות בתי הסוהר לבית המשפט כי המבקש נפטר לבית עולמו.
צר לנו שהחלטתנו, שעמדה בפתח, איחרה לבוא, ולא ניתנה בעוד המבקש יכול היה עדיין לקבלה. פטירתו מייתרת את הצורך בהחלטה אופרטיבית בהליך זה; יחד עם זאת, סברנו כי יש מקום והצדקה להתייחס לגופה של הבקשה גם אם אין לה השלכה אופרטיבית על הענין הפרטני שלפנינו, וזאת משני טעמים עיקריים: ראשית, ראינו חשיבות בהתייחסות להיבט העקרוני הכללי העולה בהליך זה, שעשויה להיות לו השלכה על אסירים נשאי איידס דרך כלל. שנית, בת זוגו של האסיר שנפטר נותרה אחריו. אף כי היא עצמה לא היתה בעלת דין, היתה לה ציפייה לדעת ולהבין מהו מעמדה של החלטת שב"ס המונעת מבן זוגה וממנה מלהתייחד.
על שום טעמים אלה, נבקש להתייחס בקצרה לשאלות העולות בהליך זה.
9. לבקשה שהעלה המבקש נילווים היבטים עקרוניים כלליים והיבטים פרטניים כאחד. קיום שאלה בעלת אופי כללי מצדיק התייחסות לגופה של הבקשה בעיקר מבחינת השלכתה הרחבה על נוהלי שב"ס והאסירים הכפופים לנהלים אלה.
10. האחריות לניהול בית הסוהר והדאגה לשלום האסירים מוטלת על-פי החוק על נציב שירות בתי הסוהר, ועליו האחריות והחובה לקבוע נהלים אשר יבטיחו, מצד אחד, את הביטחון ואורח החיים התקין בין כתלי בית הכלא, ומצד שני, יקנו הגנה על זכויותיהם הבסיסיות של האסירים, תוך איזון ראוי במערכת השיקולים הנוגדים. תחום ההתערבות של בית המשפט בנוהלי נציב שירות בתי הסוהר הוא צר. שיקול הדעת המקצועי בקביעת הנהלים להפעלת בתי הסוהר, ובאשר לאופן יישומם הפרטני, נתון לגורמים המקצועיים המופקדים על שירות בתי הסוהר. בית המשפט לא יתערב בשיקול דעת זה, אלא במקרים חריגים בהם קמה עילה לכך על-פי כללי המשפט הציבורי, כגון במצב של שרירות, חוסר תום לב, או אי-סבירות קיצונית (רע"ב 2529/97 מדינת ישראל נ' אוזן, תק-על 97(2) 456 (1997); רע"ב 6172/97 מדינת ישראל נ' גולן, פד"י נב(1) 1, 7 (1998); רע"ב 6495/05 עמיר נ' שירות בתי הסוהר, תק-על 2006(1) 3312 (2006); רע"ב 6545/97 מדינת ישראל נ' מחאג'נה, תק-על 97(3) 58 (1997)). החלטת שב"ס במקרה הנוכחי אינה נגועה בפגם, והיא אינה מעמידה עילה להתערבותנו.
11. על-פי התפיסה המשפטית-חוקתית הנוהגת במקומנו, לאסיר המרצה עונש מאסר בכלא שמורות זכויות אדם, וניתן לשלול אותן רק בכפוף לקיום תכלית הכרוכה באינטרס ציבורי רב משקל (בג"צ 2245/06 חה"כ נטע דוברין נ' שירות בתי הסוהר, תק-על 2006(2) 3564). עצם מימוש תכלית המאסר כענישה על הפרת נורמה של המשפט הפלילי שוללת את חירותו האישית של האדם לתקופה שנקבעה, ומשלילת החירות נגזרת פגיעה בחירויות נוספות שאינן ניתנות למימוש מלא כאשר אדם כלוא בין סורג ובריח. חלק מן ההגבלות על מימושן של זכויות אדם, לבד מהחירות האישית הנשללת לחלוטין, נעוץ בצרכים הנובעים מאחריותו של שירות בתי הסוהר להבטיח בטחון, סדר וניהול תקין של מערכות הכלא. בגדר אחריותו, מצויה גם החובה להבטיח את בטחון האדם מפני סיכונים הטמונים באסירים בין אחד כלפי רעהו, הן כלפי הכלל, והן כלפי קרובים של האסיר השוהים מחוץ לכלא. אחריותו של שב"ס להגן על בטחון האסירים, בטחון הסוהרים, על שלום הציבור בכללו ועל שלום קרובי האסירים המבקרים בבית הסוהר, עשויה אף היא להביא להגבלות על מימוש מלא של זכויות יסוד של אסירים.
12. שלילת האפשרות מאדם בוגר לקיים יחסי אישות לתקופת זמן ארוכה מהווה פגיעה קשה בהווייתו האנושית, וכבר נאמר כי "יצר המין הוא דבר טבעי ואנושי' ודיכויו של יצר זה על כורחו של בעל היצר נוגד את טבע האדם וצרכיו" (בג"צ 114/86 וייל נ' מדינת ישראל, פד"י מא(3) 447, 482-483 (1987)). הצורך בקיום יחסי אישות הוא צורך אנושי בסיסי, הדומה, אם כי לא זהה, לצרכים הקיומיים הבסיסיים שאדם זקוק להם לצורך קיומו (פרשת וייל, שם, בעמ' 483 ו-500). הצורך של האסיר בהתייחדות אינו מסתכם בסיפוק הצורך המיני. הוא עונה על צורך נפשי בשמירה על יחסי קרבה עם אדם קרוב בתנאי הבדידות והסגירות של הכלא. הוא עשוי להוות קרן אור לאסיר השוהה תקופה ממושכת במאסר, כשהוא מרוחק מסביבתו הטבעית, כשהוא עזוב לנפשו.
13. שירות בתי הסוהר הכיר בצרכי ההתייחדות של אסירים, ועיגן הסדר לגביהם בנהליו, וכיום נמנית ההתייחדות בין טובות ההנאה המנויות בפקודת נציבות שירות בתי הסוהר 04.47.01 (ראו גם עע"א 4714/04 עמיר נ' שירות בתי הסוהר, פד"י נט(6) 145 (2005)).
14. ההכרה של הרשות המוסמכת בצרכי ההתייחדות של אסירים אינה מוחלטת, והיא כפופה לתנאים שונים. הצורך בהתייחדות איננו מסוג צרכי הקיום הבסיסיים של האסיר שחובה לספקם בכל עת ובכל מצב כתנאי קיומי שבלעדיו אין, כמו אכילה, שתייה וטיפול רפואי הכרחי. כנגד הצורך המוכר לספק לאסירים תנאים מתאימים לקיום יחסי אישות גם בהיותם בכלא, עשויים לעמוד שיקולים נוגדים לגיטימיים שעל הרשות לשקול. בין שיקולים אלה נמנים היבטים הקשורים בסדרי בית הסוהר והיקף המשאבים העומדים לרשותו; שיקולי סדר, בטחון ומשמעת בכלא; דאגה לשוויון תנאים בין האסירים, ואחריות לביטחונם האישי ולשלומם של המבקרים בכלא (פרשת וייל, שם; רע"ב 4338/95 חזן נ' שירות בתי הסוהר, פד"י מט(5) 274 (1996)). על הרשות המוסמכת לשקול את צרכיו של האסיר לקיום יחסי אישות, כנגד האינטרסים הנוגדים על-פי עוצמתם, ולאזן ביניהם כראוי.
15. הוראות סעיף 80א(א) לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971 מסמיכה את נציב בתי הסוהר להוציא, באישור השר לביטחון פנים, הוראות כלליות שיקבעו עקרונות לעניין ארגון השירות, סדרי המינהל, המשטר והמשמעת בבית הסוהר, והבטחת פעולתו התקינה. עוד מוסמך הנציב, מכוח הוראת סעיף 80א(ב) לפקודת בתי הסוהר, להוציא פקודות כלליות שיקבעו פרטים בנושאים המפורטים בהוראת סעיף 80א(א). הנציב עשה שימוש בסמכות זו, והוציא פקודות נציבות בתי הסוהר (פקנ"צ), בהן נקבעו נורמות התנהגות ראויות בבתי הסוהר, שנועדו להבטיח את נוהל החיים התקין בגידרי הכלא, תוך התחשבות בזכויות היסוד של האדם.